Rilevanza probatoria dei messaggi whatsapp: l’instabile confine tra intimità e conflittualità. -

Succede spesso che le nostre conversazioni tramite messaggistica whatsapp (o messenger, telegram ecc) si trasformino da luogo di confidenze e condivisione tra amanti, amici, parenti, colleghi a strumenti probatori che ci inchiodano a ciò che abbiamo detto o fatto e che non avremmo dovuto dire o fare.
Ciò si estende ovviamente, vista l’innovazione tecnologica, a foto, video, vocali, insomma a tutto ciò che è possibile scambiare nella rete delle comunicazioni virtuali. E purtroppo a nulla serve l’innovatissima funzione “cancella invio” che fa sparire dal device del destinatario ciò che sconsideratamente ci siamo lasciati sfuggire. Perché, di fatto, tutto resta conservato nel nostro supporto digitale (il nostro smartphone o tablet o pc).
Dopo aver affrontato la problematica delle email, la Cassazione e i giudici di merito si sono pronunciati ormai diffusamente e specificamente sulla rilevanza probatoria dei messaggi whatsapp nel giudizio civile.

La nota Cassazione ordinanza n. 19155 del 17 luglio 2019, in una questione riguardante il rimborso di spese di mantenimento relativa ai minori, ha delineato molto chiaramente i termini della utilizzabilità delle conversazioni via sms o via email tra le parti in causa. Riportiamo i passaggi essenziali.

“Questa Corte ha di recente statuito (Cass. 5141/20119) che “lo “short message service” (“SMS”) contiene la rappresentazione di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti ed è riconducibile nell’ambito dell’art. 2712 c.c., con la conseguenza che forma piena prova dei fatti e delle cose rappresentate se colui contro il quale viene prodotto non ne contesti la conformità ai fatti o alle cose medesime (…)
Sempre questa Corte (Cass. 11606/2018), in tema di efficacia probatoria dei documenti informatici, ha precisato che “il messaggio di posta elettronica (cd. e-mail) costituisce un documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti che, seppure privo di firma, rientra tra le riproduzioni informatiche e le rappresentazioni meccaniche di cui all’art. 2712 c.c. e, pertanto, forma piena prova dei fatti e delle cose rappresentate se colui contro il quale viene prodotto non ne disconosca la conformità ai fatti o alle cose medesime” (…)
Ora, sempre in tema di efficacia probatoria delle riproduzioni informatiche di cui all’art. 2712 c.c., il disconoscimento idoneo a fare perdere ad esse la qualità di prova, pur non soggetto ai limiti e alle modalità di cui all’art. 214 c.p.c., deve tuttavia essere chiaro, circostanziato ed esplicito, dovendosi concretizzare nell’allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra realtà fattuale e realtà riprodotta (…) “

A dire il vero, la giurisprudenza di merito si è soffermata molto più diffusamente sulle modalità di produzione in giudizio delle conversazioni chat.
In particolare il Tribunale id Milano ha ripetutamente ribadito che la trascrizione su fogli di word delle conversazioni chat non è assolutamente utilizzabile nel processo civile, essendo necessario produrre il supporto materiale (telefono smartphone o pc in caso di web wa) da cui si potrà estrarre il contenuto. In questo modo, in caso di disconoscimento e contestazioni, il giudice potrà disporre una consulenza tecnica d’ufficio sul supporto. Nello specifico, il tribunale si è ripetutamente pronunciato in materia di rapporti di lavoro e contestazioni connesse a licenziamenti (Tribunale di Milano Sez. lavoro, Sent., 24.10.2017 e Trib. Milano Sez. lavoro, Sent., 06.06.2017).

Trib. Catania Sez. lavoro Ordinanza, 27.06.2017 ha invece ritenuto valido il licenziamento intimato dal datore di lavoro tramite wa, dato che la previsione di forma scritta non prevede formule sacramentali: ciò che conta, come sempre, è la necessità di dimostrare la riconducibilità del testo all’autore e l’avvenuta ricezione da parte del destinatario.
Infine si veda nello stesso senso Tribunale di Ravenna, sent. n. 231 del 10.03.2017.

Ma è in materia penale che sono stati specificati meglio i principi di utilizzabilità in giudizio delle chat via whatasapp. Si riporta il passaggio chiave dell’importantissima Cassazione penale sentenza 19 giugno 2017 (dep. 25 ottobre 2017), n. 49016:

“2. Va giudicata ineccepibile la decisione della Corte territoriale di non acquisire la trascrizione delle conversazioni svoltesi sul canale informatico denominato “whatsapp”, tra l’imputato e la parte offesa il (OMISSIS), che la difesa dell’imputato avrebbe voluto versare agli atti del processo a riprova della inattendibilità della persona offesa, che aveva sostenuto che la relazione con l’imputato si era interrotta nell'(OMISSIS). Deve, infatti, osservarsi che, per quanto la registrazione di tali conversazioni, operata da uno degli interlocutori, costituisca una forma di memorizzazione di un fatto storico, della quale si può certamente disporre legittimamente ai fini probatori, trattandosi di una prova documentale, atteso che l’art. 234 c.p.p., comma 1, prevede espressamente la possibilità di acquisire documenti che rappresentano fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo (in tema di registrazione fonica cfr. Sez. 1, n. 6339 del 22/01/2013, Pagliaro, Rv. 254814; Sez. 6, n. 16986 del 24/02/2009, Abis, Rv. 243256), l’utilizzabilità della stessa è, tuttavia, condizionata dall’acquisizione del supporto – telematico o figurativo contenente la menzionata registrazione, svolgendo la relativa trascrizione una funzione meramente riproduttiva del contenuto della principale prova documentale (Sez. 2, n. 50986 del 06/10/2016, Rv. 268730; Sez. 5, n. 4287 del 29/09/2015 – dep. 2/02/2016, Pepi, Rv. 265624): tanto perchè occorre controllare l’affidabilità della prova medesima mediante l’esame diretto del supporto onde verificare con certezza sia la paternità delle registrazioni sia l’attendibilità di quanto da esse documentato”.

Si veda da ultimo la recentissima Cass. pen. (ud. 10/03/2021) 06-05-2021, n. 17552.

“I messaggi ‘whatsapp’ e gli sms conservati nella memoria di un telefono cellulare hanno natura di documenti ai sensi dell’art. 234 cod. proc. pen., sicché è legittima la loro acquisizione mediante mera riproduzione fotografica, non trovando applicazione né la disciplina delle intercettazioni, né quella relativa all’acquisizione di corrispondenza di cui all’art. 254 cod. proc. pen., non versandosi nel caso di captazione di un flusso di comunicazioni in corso, bensì nella mera documentazione ‘ex post’ di detti flussi”.
“è legittima l’acquisizione come documento di messaggi sms (nel caso di specie, inviati dall’imputato sul telefono cellulare della madre della persona offesa e da questa fotografati e consegnati alla polizia giudiziaria) mediante la realizzazione di una fotografia dello schermo di un telefono cellulare sul quale gli stessi sono leggibili (Sez. 3, n. 8332 del 05/11/2019, dep. 02/03/2020, Rv. 278635), sempre considerando che si trattava di un’attività di mera documentazione, ancorché per immagini, dei medesimi”.