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Anziani, Alzheimer e Amministrazione di Sostegno (ADS). La campagna vaccinale anticovid 19 e gli anziani in Rsa.

Anziani, Alzheimer e Amministrazione di Sostegno (ADS). La campagna vaccinale anticovid 19 e gli anziani in Rsa.

Quando ricorrere all’amministrazione di sostegno?

L’amministrazione di sostegno, introdotta dalla l. 9.1.2004 n. 6, è ormai divenuta lo strumento per eccellenza di protezione di persone non pienamente autonome, sostituendosi a pieno titolo ai due istituti previgenti e tradizionali della interdizione e inabilitazione, rimasti rimedi residuali da applicare in casi davvero estremi. Ciò in quanto essa realizza un maggior rispetto della dignità dell’individuo che i due appena citati rischiano di compromettere (Corte Cost. n. 440/2005; Cass. 13584 del 12.06.2006; Cass. 26.10.2011 n. 22332; Trib. Trieste sent. n. 913 del 5.10.2006, Trib. di Milano decreto 3 novembre 2014, Tribunale di Pavia sent. 28.1.2015).
L’articolo 1 della l. 6/2004 enuncia la finalità di una riforma all’epoca tanto attesa e molto ben accolta: “tutelare, con la minore limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente”.
E’ stato giustamente sostenuto che con l’ADS si sposta l’attenzione dalla tutela del patrimonio
dell’incapace alla tutela della persona non autonoma, riducendo il più possibile i margini di limitazione della capacità del soggetto. Ad una devastante menomazione sul piano personale e giuridico della persona non più autonoma (con totale o parziale esclusione della sua capacità di agire e conseguente ricaduta sul piano della dignità personale) si sostituisce una attenta e ponderata articolazione delle attività limitate o inibite in capo ad un soggetto non più autosufficiente che gli consenta di restare padrone della propria vita il più possibile e il più a lungo.
Se, infatti, nell’impianto del codice civile del 1942 l’art. 357 aveva previsto che il tutore nominato dal Giudice Tutelare andasse a sostituire in toto l’interdetto (totalmente incapace di agire) nella cura della sua persona e nel compimento di tutti gli atti di amministrazione dei suoi beni, con la legge 6/2004 si giunge ad affermare che la persona in tutto o in parte priva di autonomia “può essere assistita da un amministratore di sostegno” che, di fatto, sostituisce e/o assiste il soggetto, il quale, in alcuni casi, rimane padrone di compiere non pochi atti attinenti alla sua sfera personale e patrimoniale.

Chi è il soggetto beneficiario dell’amministrazione di sostegno?

L’articolo 404 cc parla di “persona che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trovi nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi”. Lo spettro delle tipologie abbraccia veramente un vastissimo campo di situazioni personali tale da rendere effettivamente i due altri istituti predisposti (interdizione / inabilitazione) veramente marginali e desueti (l’inabilitazione è, di fatto, ormai disapplicata).
Si va perciò dalla persona che ha anche solo un impedimento fisico, non essendo per nulla compromessa nelle sue facoltà cognitive, a persone gravemente menomate sul piano psichico.
L’ADS nominato dal GT avrà una gradazione di poteri di volta in volta commisurata alla situazione concreta, dovendo il giudice precisare il novero degli atti che deve compiere in sostituzione del beneficiario e quelli per i quali egli lo assiste, definendo infine anche quelli completamente lasciati alla totale iniziativa del beneficiario. Come ampiamente ribadito dalla giurisprudenza, non è il grado di incapacità la misura che guida la valutazione del giudicante quanto piuttosto la maggiore idoneità di tale strumento (=ADS) ad adeguarsi alle esigenze del soggetto non autonomo (Trib. Pavia cit.; Cass. 17421/2009; Cass. 22332/2011).
Si è precisato che laddove vi siano situazioni di limitazioni meramente fisiche molto delimitate, come ad esempio nel caso di una persona incapace di deambulare autonomamente, ma pienamente capace di agire, dovrà attentamente valutarsi la necessità di ricorrere all’ADS, essendo in tale ipotesi possibile ricorrere allo strumento pur utile e sufficiente della procura e/o del mandato per il compimento di singoli atti (es. riscuotere la pensione, accedere ai pubblici uffici ecc.). Ciò in quanto risponde allo spirito della legge, appunto, individuare la soluzione meno limitativa della capacità di agire del soggetto.
Insomma, il soggetto già privo di autonomia (di qualsivoglia natura) non deve vivere lo stato menomante e frustrante di non essere capace legalmente di gestire i suoi affari.

Gli anziani, la senilità, l’Alzheimer.

Orbene, venendo agli anziani, si tende a distinguere casi in cui vi sia una fisiologica senilità, connessa al naturale decadimento fisico, dai casi in cui la senilità comporta una degenerazione delle funzioni cognitive con situazioni di aggravamento con l’avanzare del tempo.
L’anziano ultraottantenne, ad esempio, che, sebbene pienamente capace sia mentalmente che fisicamente, fa fatica ad andare in banca o all’ufficio postale, a fare la spesa, a prendere l’autobus, potrebbe essere destinatario di un provvedimento di amministrazione di sostegno in quanto da solo non è più in grado di sostenere il carico delle attività quotidiane con l’energia di cui disponeva in più giovane età. Anche in questi casi, però, la scelta dell’ADS andrà fatta con discernimento, ma, potendo il beneficiario chiederla in prima persona, potrebbe essere più agevole ottenerla.
Come meglio vedremo tra breve, non è scontato che l’ADS sia concessa sempre e comunque.

L’Alzheimer è una grave malattia neurodegenerativa irreversibile che riduce, col passare del tempo, la persona ad uno stato di totale incapacità intellettiva e compromissione fisica, rendendola via via sempre meno padrona di se stessa sotto tutti i punti di vista (disorientamento spazio-teporale, disarticolazione del linguaggio, riduzione della memoria a breve termine e poi a lungo termine ecc. ecc.). La graduale presa di coscienza della riduzione delle proprie facoltà rende l’individuo inizialmente frustrato nell’adattamento al nuovo stato. In fase inziale della malattia è sicuramente maggiormente difficile intervenire con un provvedimento così invasivo quale è quello di affiancamento ad opera di un altro soggetto che va a sostituirlo nelle sue attività. La presenza di un tutore a seguito di interdizione, ad esempio, creava non pochi disagi a persone anziane affette da tale morbo ma ancora in grado di rendersi conto di cosa le si stesse privando. La percezione di emarginazione sociale conseguente alla pronuncia di interdizione comportava non poche ripercussioni sullo stato generale del malato, il quale sapeva di essere stato “etichettato” come un inetto.

L’ADS, con la nuova ratio che la ispira, restituisce dignità all’anziano malato, che può gradualmente, a mano a mano che progredisce la sua patologia, vedersi affiancato da un’altra persona solo ed esclusivamente in quegli atti che egli percepisce di non poter più compiere autonomamente, essendo per il resto rispettata la sua dignità a vivere come meglio può le attività non compromesse.
Potrà perciò fare le piccole spese della vita quotidiana, assistito magari come di consueto; potrà scegliere se andare o meno a riscuotere la pensione, finchè avrà la naturale percezione dei soldi; potrà decidere se qualcosa è di suo gradimento o meno, dare la sua opinione sugli atti che l’ADS deve compiere in affiancamento e non in sostituzione.
Il GT, come anticipato, individuerà di atti specificamente indicati dai ricorrenti nei quali l’ADS dovrà sostituire il beneficiario oppure affiancarlo e anche quelli nei quali l’anziano potrà fare da solo, finché potrà.

Rete familiare efficiente: cura e affetto dell’anziano.

Lo stato di senilità o di malattia dell’anziano non sempre giustificano la concessione di un provvedimento di nomina di un ADS. Non vi è un meccanismo automatico secondo il quale presentato il ricorso ed indicata la patologia o l’infermità, il giudice concederà, sebbene previo esame della persona, il provvedimento richiesto.
La giurisprudenza di merito, attenta alla piena attuazione della ratio della legge, ha più volte opportunamente precisato che laddove sussista una rete familiare a protezione della persona non pienamente autonoma non è necessario né opportuno nominare un amministratore di sostegno, considerato che la misura protettiva, anche se in maniera lieve, limita pur sempre la capacità di agire del soggetto e ne compromette la autostima.

Sul punto si riportano le illuminanti pronunce di alcuni tribunali.

Trib. Vercelli, decreto 16 ottobre 2015 (Massima)
“In materia di amministrazione di sostegno, rendono in uno superflua ed inutilmente gravatoria l’istituzione di una misura di protezione al ricorrere del mero riscontro di una patologia astrattamente invalidante: i) la presenza, da un lato, di una rete familiare attenta alle esigenze della persona beneficianda (e priva al suo interno di conflittualità, o tacciabile di un qualche, pur recondito, sospetto in ordine a velleità di approfittamento); ii) l’intervento mirato, dall’altro lato, dei soggetti istituzionali (su tutti, come è ovvio, i servizi sociali) deputati all’ausilio delle persone variamente bisognose; iii) la disponibilità, in termini di piena e sufficientemente informata accettazione, da parte del soggetto bisognoso, ad avvalersi dell’aiuto proveniente dai predetti soggetti; iv) la limitata difficoltà di compimento delle “attività di protezione”, in riferimento ad una agevole sormontabilità delle problematiche di natura pratica, burocratica e giuridica che via via si vadano a presentare”.

Nel corpo del decreto si definisce meglio la misura: “Gravatoria, in quanto foriera di innumerevoli – e non dispensabili – incombenti e spese (rendicontazione, presentazione di istanze, accessi in Tribunale, richieste di copie di provvedimenti, assunzione della qualifica di pubblico ufficiale, etc), che andrebbero unicamente ad assommarsi, senza alcun concreto giovamento, a tutte le attività più squisitamente destinate alla cura quotidiana, personale e patrimoniale, degli interessi del soggetto bisognoso”.

Orientamento confermato da ulteriore giurisprudenza, tra cui spicca Tribunale di Modena, sez. II, 4 maggio 2017, che parimenti ha rigettato la richiesta di nomina di ADS per persona affetta da schizofrenia paranoide cronica.

Conformi: Tribunale di Modena, 18 gennaio 2014; Tribunale di Modena, 20 marzo 2014.

Consenso al trattamento di cure mediche e trattamenti sanitari – consenso al trattamento vaccinale in emergenza Covid 19 – ADS e responsabilità medica.

Mi preme evidenziare una circostanza di primo piano quando si tratta di persone non autonome a causa di menomazioni psichiche. Tali soggetti sono, in quanto incapaci di intendere e di volere, incapaci di autodeterminarsi in merito alle cure mediche e ai trattamenti terapeutici che riguardano la loro persona. Solitamente, in loro vece decidono i familiari o le persone strettamente vicine. Orbene, in caso si ricorra all’ADS, sarà opportuno (anche ai sensi della l. 219/2017, cd. legge sul consenso informato), chiedere al GT di conferire all’amministratore anche il potere di esprimere il consenso a cure e trattamenti sanitari nell’interesse del beneficiario. Si veda sul punto Tribunale di Modena, decreto 26 gennaio 2009.
Ciò è utile e opportuno qualora si dovessero determinare circostanze di urgente necessità per la struttura sanitaria di decidere il trattamento da effettuare. Senza entrare nel merito delle diverse opzioni previste dalla legge sul consenso informato, legge fondamentale ed importantissima per i singoli e per il personale sanitario, ci spostiamo, davvero brevemente, sulla problematica attuale e purtroppo spinosa, degli anziani residenti nelle RSA in tempo di emergenza sanitaria da Covid 19.
Non vogliamo qui affrontare la triste e sciagurata sorte che è toccata a molti di loro ivi ricoverati agli inizi del 2020, quando il virus è arrivato imprevisto (?) e inaspettato (??) falciando e mietendo vittime tra i residenti delle strutture private. La piaga sul punto è diventata cancrena! E le responsabilità sono ancora in fase di accertamento presso tutte le Procure della Repubblica, non solo a Bergamo.

Vorrei giusto sottolineare quanto statuito dall’ art. 1 quinquies della legge 29 gennaio 2021 n. 6, Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 18 dicembre 2020, n. 172, recante ulteriori disposizioni urgenti per fronteggiare i rischi sanitari connessi alla diffusione del virus COVID-19.

Tale articolo recepisce il precedente art. 5 del D.L. n. 1 del 5 gennaio 2021, non convertito in legge.

Si riporta il testo limitatamente alla parte interessata ossia, soggetti incapaci di intendere e di volere privi di tutore, curatore, amministratore di sostegno ricoverati in RSA per i quali nessuno può esprimere il consenso alla vaccinazione anti Covid 19.

Art. 1 quinquies – Manifestazione del consenso al trattamento sanitario del vaccino anti Covid-19 per i soggetti incapaci ricoverati presso strutture sanitarie assistite.

1. Le persone incapaci ricoverate presso strutture sanitarie assistite, comunque denominate, esprimono il consenso al trattamento sanitario per le vaccinazioni anti Covid-19 del piano strategico nazionale di cui all’articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, a mezzo del relativo tutore, curatore o amministratore di sostegno, ovvero del fiduciario di cui all’articolo 4 della legge 22 dicembre 2017, n. 219, e comunque nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 3 della stessa legge n. 219 del 2017 e della volontà eventualmente già espressa dall’interessato ai sensi del citato articolo 4 registrata nella banca dati di cui all’articolo 1, comma 418, della legge 27 dicembre 2017, n. 205, ovvero di quella che avrebbe presumibilmente espresso ove capace di intendere e di volere.

2. In caso di incapacità naturale, ovvero qualora il fiduciario, il tutore, il curatore o l’amministratore di sostegno mancano o non sono in alcun modo reperibili per almeno 48 ore, il direttore sanitario o, in difetto, il responsabile medico della residenza sanitaria assistita (RSA), o dell’analoga struttura comunque denominata, in cui la persona incapace è ricoverata ne assume la funzione di amministratore di sostegno, al solo fine della prestazione del consenso di cui al comma 1. In tali casi nel documento di cui al comma 3 si dà atto delle ricerche svolte e delle verifiche effettuate per accertare lo stato d’incapacità naturale dell’interessato. In difetto sia del direttore sanitario sia del responsabile medico della struttura, le attività previste dal presente comma sono svolte dal direttore sanitario della ASL territorialmente competente sulla struttura stessa o da un suo delegato.

3. Il soggetto individuato ai sensi dei commi 1 e 2, sentiti, quando già noti, il coniuge, la persona parte di unione civile o stabilmente convivente o, in difetto, il parente più prossimo entro il terzo grado, se accerta che il trattamento vaccinale è idoneo ad assicurare la migliore tutela della salute della persona ricoverata, esprime in forma scritta, ai sensi dell’articolo 3, commi 3 e 4, della legge 22 dicembre 2017, n. 219, il consenso alla somministrazione del trattamento vaccinale anti Covid-19 e dei successivi eventuali richiami e ne dà comunicazione al dipartimento di prevenzione sanitaria competente per territorio.

Senza andare molto oltre nell’esame della norma, che è decisamente ancora molto lunga, vogliamo fare qualche brevissima riflessione sul punto.
Laddove il soggetto ricoverato in struttura sia soggetto incapace di agire privo di idoneo rappresentante legale che, ai sensi della legge 219/2017, possa esprimere suo consenso informato al suo posto, il consenso alla vaccinazione contro il Covid 19 deve essere espresso ex lege dal direttore sanitario o dal medico responsabile della residenza, nominato amministratore di sostegno ad acta per questo specifico atto.
Ciò in quanto, il vuoto comporterebbe l’impossibilità o il ritardo nel somministrare il trattamento. Sennonchè, questa scelta sembra decisamente in contrasto con la ratio enunciata dall’art. 408, comma 3, cc, secondo cui “non possono ricoprire le funzioni di amministratore di sostegno gli operatori dei servizi pubblici o privati che hanno in cura o in carico il beneficiario”. Norma appunto posta ad evidente tutela dell’incacape di fronte ai rischi di un possibile conflitto di interessi cui sono inevitabilmente esposti i soggetti sopra menzionati. Vi è però che nel contesto che ci occupa il direttore o il medico della residenza, sentiti i parenti, esprime in forma scritta il consenso al trattamento “qualora ritenga che esso sia idoneo ad assicurare la migliore tutela della salute della persona ricoverata”.
Il consenso al vaccino è espresso dal responsabile o dal medico della struttura in conformità alla volontà dell’interessato, espressa indirettamente attraverso le persone dei parenti/familiari. Il consenso non può essere espresso in difformità alla volontà delle persone dei parenti/familiari (art. 1 quinquies, comma 4).
In caso di rifiuto di queste ultime (= le persone dei parenti/familiari dell’incapace), il direttore sanitario, il responsabile medico della struttura in cui l’interessato è ricoverato ovvero il direttore sanitario dell’ASL o un suo delegato può chiedere, con ricorso al giudice tutelare ai sensi dell’articolo 3, comma 5, della citata legge n. 219 del 2017, di essere autorizzato a effettuare comunque la vaccinazione.

A me sembra che, al di là dei limiti dell’intera struttura normativa creata dall’art. 1 quinquies, sui quali non c’è qui spazio per approfondire, si sia voluto porre un certo argine ad una situazione di arbitraria e sregolata gestione dei trattamenti sanitari che ha interessato i mesi più bui dell’emergenza Covid 19 all’inizio del 2020. La mancanza di controlli, di trasparenza, di ponderata valutazione dei diritti dei malati messe in essere nelle strutture sia pubbliche che private, ha fatto parlare di soppressione sia del consenso informato che del diritto alla salute, alla scelta della cura, al rispetto degli affetti della persona, al diritto all’accompagnamento dignitoso nel momento del trapasso .
Auguriamoci quindi che la proliferazione normativa un po’ “schizofrenica” degli ultimi tempi possa rientrare nell’alveo di una maggiore aderenza ai principi costituzionali, contemperando i diversi interessi e diritti coinvolti, pubblici e privati.

© Annunziata Candida Fusco

Bergamo 28 maggio 2021